Etant donné que les programmes d'une partie contractante qui accorde des prêts, subventions, garanties ou assurances publics en vue de faciliter les échanges ou les investissements à l'étranger ne sont pas liés à des investissements ou à des activités connexes d'investisseurs d'autres parties contractantes opérant dans sa zone, ces programmes peuvent faire l'objet de restrictions en ce qui concerne la participation à ceux-ci.
Le Canada et les Etats-Unis affirment tous deux qu'ils appliqueront les dispositions de l'article 10 en conformité avec les considérations suivantes.
Aux fins de l'appréciation du traitement qui doit être accordé aux investisseurs des autres parties contractantes et à leurs investissements, il sera nécessaire d'examiner les circonstances cas par cas. Une comparaison entre le traitement accordé aux investisseurs d'une partie contractante ou aux investissements des investisseurs d'une partie contractante et celui accordé aux investisseurs ou aux investissements d'une autre partie contractante n'est valable que si elle est faite entre investisseurs et investissements se trouvant dans des circonstances similaires. Pour déterminer si un traitement différentiel des investisseurs ou des investissements est compatible avec l'article 10, il y a lieu de prendre en considération deux facteurs fondamentaux.
Le premier facteur réside dans les objectifs de politique générale des parties contractantes dans différents domaines, dans la mesure où ils sont compatibles avec les principes de non-discrimination énoncés à l'article 10. Des objectifs légitimes peuvent justifier un traitement différentiel des investisseurs ou des investissements étrangers afin de refléter une différence de circonstances pertinentes entre ces investisseurs et ces investissements et leurs homologues nationaux. A titre d'exemple, l'objectif visant à assurer l'intégrité du système financier d'un pays peut justifier des mesures raisonnables de prudence envers des investisseurs ou investissements étrangers, alors que de telles mesures ne sont pas nécessaires pour assurer la réalisation des mêmes objectifs lorsqu'il s'agit d'investisseurs ou d'investissements nationaux. Ces investisseurs étrangers ou leurs investissements ne se trouveraient ainsi pas dans des "circonstances similaires" à celles des investisseurs nationaux ou de leurs investissements. Par conséquent, même si une telle mesure revient à accorder un traitement différentiel, elle n'est pas contraire à l'article 10.
Le deuxième facteur réside dans l'ampleur avec laquelle la mesure est motivée par le fait que l'investisseur ou l'investissement concerné est l'objet d'une propriété étrangère ou d'un contrôle étranger. Une mesure visant spécifiquement des investisseurs parce qu'ils sont étrangers, sans raisons compensatoires suffisantes de politique générale compatibles avec le point précédent, serait contraire aux principes de l'article 10. L'investisseur ou l'investissement étranger se trouverait dans des « circonstances similaires » à celles des investisseurs nationaux et de leurs investissements, et la mesure serait contraire à l'article 10.
(1) Chaque partie contractante encourage et crée, conformément aux dispositions du présent traité, des conditions stables, équitables, favorables et transparentes pour la réalisation d'investissements dans sa zone par les investisseurs des autres parties contractantes. Ces conditions comprennent l'engagement d'accorder, à tout instant, un traitement loyal et équitable aux investissements des investisseurs des autres parties contractantes. Ces investissements bénéficient également d'une protection et d'une sécurité les plus constantes possible, et aucune partie contractante n'entrave, en aucune manière, par des mesures déraisonnables ou discriminatoires, leur gestion, maintien, utilisation, jouissance ou disposition. En aucun cas, ces investissements ne peuvent être traités d'une manière moins favorable que celle requise par le droit international, y compris les obligations conventionnelles. Chaque partie contractante respecte les obligations qu'elle a contractées vis-à-vis d'un investisseur ou à l'égard des investissements d'un investisseur d'une autre partie contractante.
La référence aux obligations conventionnelles faite dans l'avant-dernière phrase de l'article 10 paragraphe 1 n'inclut pas les décisions prises par des organisations internationales, même si elles sont juridiquement contraignantes, ni les traités entrés en vigueur avant le 1er janvier 1970.
Je tiens à observer que la Fédération de Russie estime que la référence, dans l’article 10(1), au droit international n'est pas destinée à imposer des obligations de la nation la plus favorisée lors de la réalisation d'investissements. Cette interprétation est parfaitement conforme aux intentions des négociateurs qui ont décidé de ne pas inclure dans ce premier Traité des obligations de la nation la plus favorisée lors de la phase de préinvestissement.
(2) Chaque partie contractante s'efforce d'accorder aux investisseurs des autres parties contractantes, en ce qui concerne la réalisation d'investissements dans sa zone, le traitement défini au paragraphe 3.
(3) Aux fins du présent article, on entend par "traitement" le traitement qui est accordé par une partie contractante et qui n'est pas moins favorable que celui qu'elle accorde à ses propres investisseurs ou aux investisseurs de toute autre partie contractante ou de tout Etat tiers, le traitement à retenir étant celui qui est le plus favorable.
(4) Un traité complémentaire obligera toute partie à celui-ci, aux conditions qui y seront stipulées, à accorder aux investisseurs des autres parties, pour la réalisation d'investissements dans sa zone, le traitement défini au paragraphe 3. Ce traité sera ouvert à la signature des Etats et des organisations d'intégration économique régionale qui ont signé le présent traité ou y ont adhéré. Les négociations relatives à ce traité complémentaire commenceront au plus tard le 1er janvier 1995, la conclusion de celui-ci étant prévu d'ici au 1er janvier 1998.
Le traité complémentaire précisera les conditions d'application du traitement défini à l'article 10 paragraphe 3. Ces conditions comprendront, entre autres, des dispositions relatives à la vente ou à toute autre cession de biens publics (privatisation) et au démantèlement de monopoles (démonopolisation).
Les parties contractantes peuvent envisager de faire un lien entre les dispositions de l'article 10 paragraphe 4 et celles de l'article 29 paragraphe 6.
La Fédération de Russie souhaite que soit reconsidéré, dans le cadre des négociations relatives au traité complémentaire visé à l'article 10 paragraphe 4, le rôle de la législation nationale en ce qui concerne la question du contrôle telle que formulée dans la clause interprétative relative à l'article 1er paragraphe 6.
La Fédération de Russie a par ailleurs indiqué que l'examen d'amendements pertinents au Traité en application de l’article 30, affectant des secteurs de services auxquels, dans le cadre du présent Traité, s'appliquent les mesures du GATT, ainsi que les négociations en vue d'un traité additionnel sur les investissements, prévu par l’article 10 (4), devraient être menés de manière à garantir la cohérence mutuelle des dispositions du Traité ainsi rédigé. Une fois encore, je suis convaincu que toutes les délégations partageront pleinement ce souci de cohérence lors de l'intégration future dans le Traité, des résultats de l'Uruguay Round et lors de la négociation du second Traité sur la phase de pré-investissement.
(5) Chaque partie contractante s'efforce, en ce qui concerne la réalisation d'investissements dans sa zone :
(6)
(7) Chaque partie contractante accorde aux investissements réalisés dans sa zone par des investisseurs d'autres parties contractantes, ainsi qu'à leurs activités connexes, y compris leur gestion, entretien, utilisation, jouissance ou disposition, un traitement aussi favorable que celui qu'elle accorde aux investissements de ses propres investisseurs ou des investisseurs de toute autre partie contractante ou de tout Etat tiers, ainsi qu'à leur gestion, entretien, utilisation, jouissance ou disposition, le traitement à retenir étant celui qui est le plus favorable.
La Fédération de Russie peut demander que les entreprises à participation étrangère obtiennent une autorisation législative pour le crédit‑bail relatif à un bien de propriété fédérale, pour autant qu'elle assure que, sans exception aucune, cette procédure n'est pas appliquée de manière à introduire une discrimination entre les investissements des investisseurs des autres parties contractantes.
(8) Les modalités d'application du paragraphe 7 dans le cadre des programmes en vertu desquels une partie contractante octroie une subvention ou une autre aide financière ou passe un contrat de recherche et de développement technologique dans le domaine de l'énergie sont réservées au traité complémentaire visé au paragraphe 4. Chaque partie contractante informe la Conférence de la Charte, par l'intermédiaire du Secrétariat, des modalités qu'elle applique aux programmes visés au présent paragraphe.
(9) Chaque Etat ou organisation d'intégration économique régionale qui signe le présent traité ou y adhère présente au Secrétariat, à la date à laquelle il signe le traité ou dépose son instrument d'adhésion, un rapport résumant l'ensemble des dispositions législatives, réglementaires ou autres relatives :
Les parties contractantes tiennent leur rapport à jour en communiquant rapidement les changements au Secrétariat. La Conférence de la Charte examine ces rapports périodiquement.
En ce qui concerne le point a), le rapport peut indiquer les segments du secteur de l'énergie dans lesquels une partie contractante accorde aux investisseurs des autres parties contractantes le traitement défini au paragraphe 3.
En ce qui concerne le point b), l'examen effectué par la Conférence de la Charte peut considérer les effets des programmes en question sur la concurrence et les investissements.
(10) Nonobstant les autres dispositions du présent article, le traitement défini aux paragraphes 3 et 7 ne s'applique pas à la protection de la propriété intellectuelle ; le traitement entrant en ligne de compte est celui qui est prévu par les dispositions correspondantes des accords internationaux applicables à la protection des droits de propriété intellectuelle auxquelles les parties contractantes respectives sont parties.
(11) Aux fins de l'article 26, l'application par une partie contractante d'une des mesures d'investissement liées au commerce, décrites à l'article 5 paragraphes 1 et 2, à un investissement d'un investisseur d'une autre partie contractante existant au moment de cette application est considérée, sous réserve de l'article 5 paragraphes 3 et 4, comme une violation d'une obligation de la première partie contractante au titre de la présente partie.
L'Australie note que les dispositions de l'article 5 et de l'article 10 paragraphe 11 ne diminuent pas les droits et obligations découlant du GATT, y compris ceux prévus dans l'accord relatif aux mesures d'investissement liées au commerce, notamment en ce qui concerne la liste des exceptions figurant à l'article 5 paragraphe 3, liste qu'elle estime incomplète.
L'Australie note en outre qu'il ne serait pas approprié que les organes de règlement des différends institués par le traité donnent des interprétations des articles III et XI du GATT dans le cadre de différends opposant des parties au GATT ou un investisseur d'une partie au GATT et une autre partie au GATT. Elle considère que, pour ce qui est de l'application de l'article 10 paragraphe 11 entre un investisseur et une partie au GATT, la seule question susceptible d'être examinée dans le cadre de l'article 26 est celle des sentences arbitrales dans le cas où un jury du GATT ou un organe de règlement des différends de l'OMC établit dans un premier temps qu'une mesure d'investissement liée au commerce, qui est maintenue par une partie contractante, est incompatible avec ses obligations au titre du GATT ou de l'accord relatif aux mesures d'investissement liées au commerce.
(12) Chaque partie contractante veille à ce que son droit interne offre des moyens efficaces pour introduire des revendications et faire valoir des droits en ce qui concerne les investissements, les accords d'investissement et les autorisations d'investissement.
AES Corporation and Tau Power B.V. v. Republic of Kazakhstan, ICSID Case No. ARB/10/16
Award, 1 November 2013, paragraphs 279, 289, 317, 324; 329-330; 334-335; 339; 374; 398-409; 418; 441
Award, 23 September 2010, paragraphs 9.3.15; 9.3.34-9.3.35; 9.3.66; 9.3.73; 11.3.2-11.3.3, 12.3.2 – 12.3.3, 13.3.5-13.3.6; 10.3.31; 10.3.34,10.3.36; 10.3.50, 10.3.53
Mohammad Ammar Al-Bahloul v. Republic of Tajikistan, SCC Case No. V064/2008
Partial Award on Jurisdiction and Liability, 2 September 2009, Paragraphs 210; 215-217; 247; 251; 254-255; 265-268; 272-277
Alapli Elektrik B.V. v. Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB/08/13
Excerpts of Award, 16 July 2012, paragraph 321
Limited Liability Company Amto v. Ukraine, SCC Case No. 080/2005
Award, 26 March 2008, paragraphs 78-84; 87-89; 92-95; 99; 103-105; 108; 110-112
Award, 19 December 2013, paragraphs 1086, 1087, 1092, 1232, 1256, 1282-1283; 1315-1316
Antaris GmbH and Dr. Michael Göde v. The Czech Republic, PCA Case No. 2014-01
Award, 2 May 2018, paragraphs 366-368; 410-412; 423-425; 430-435; 441-446
Dissenting Opinion of Mr Gary Born, 2 May 2018, paragraphs 7; 10-14; 24-26; 46-52; 58; 65-77
Award, 15 June 2018, paragraphs 552; 572
Blusun S.A., Jean-Pierre Lecorcier and Michael Stein v. Italian Republic, ICSID Case No. ARB/14/3
Final Award, 27 December 2016, paragraphs 329-330; 342-343; 350; 359-360; 364; 371-374; 386-388, 392-395
Charanne and Construction Investments v. Spain, SCC Case No. V 062/2012
Award, 21 January 2016, paragraphs 471-474, 484, 486, 495, 505, 511, 512, 514, 517, 535, 539, 541
Award, 4 May 2017, paragraphs 353-355, 365, 371, 388, 389, 391, 393, 398, 400, 412-418
Electrabel S.A. v. Republic of Hungary, ICSID Case No. ARB/07/19
Decision on Jurisdiction, Applicable law and Admissibility, 30 November 2012, paragraphs 6.6.6-6.6.8; 6.7.6; 7.146-7.147; 7.152-7.153; 7.159; 7.162-7.164
Award, 25 November 2015, paragraphs 190; 219; 223
Energoalians SARL v. Republic of Moldova, UNCITRAL
Award, 23 October 2013, Paragraphs 346-363; 370-380
Ioannis Kardassopoulos v. The Republic of Georgia, ICSID Case No. ARB/05/18
Decision on Jurisdiction, 6 July 2007, paragraphs 212; 242; 452
Hulley Enterprises Limited (Cyprus) v. Russian Federation, PCA Case No. AA 226
Final Award, 18 July 2014, paragraph 1585
Isolux Netherlands, BV v. Kingdom of Spain, SCC Case V2013/153
Final Award, 17 July 2016, paragraphs 764-772; 775; 781; 787-811, 818, 821-823
Dissenting Opinion of Prof. Guido Tawil, 17 July 2016, paragraphs 4-13
Decision on Jurisdiction, 25 July 2012, paragraphs 295, 366
Libananco Holdings Co. Limited v. Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB/06/8
Award, 2 September 2011, paragraph 102
Liman Caspian Oil BV and NCL Dutch Investment BV v. Republic of Kazakhstan, ICSID Case No. ARB/07/14
Excerpts of Award, 22 June 2010, Paragraphs 263; 289; 348-349; 365; 377; 383; 422; 442-443; 449-450
Award, 30 March 2015, paragraphs 629-630, 657, 660, 662, 675, 695, 707, 716, 734-735, 764, 769, 771; 787-797; 823-825, 828-829
Dissenting Opinion of Steven A. Hammond, 20 March 2015, paragraphs 72-76; 90-95; 108; 120-139
Masdar Solar & Wind Cooperatief U.A. v. Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/14/1
Award, 16 May 2018, paragraphs 499; 503; 521, 667
Award, 15 February 2018, paragraphs 643-646; 657-661; 688-697, 713-715
Nykomb Synergetics Technology Holding AB v. The Republic of Latvia, SCC
Award, 16 December 2003, page 32-34
Petrobart Limited v. The Kyrgyz Republic, SCC Case No. 126/2003
Award, 29 March 2005, page 75-77
Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria, ICSID Case No. ARB/03/24
Decision on Jurisdiction, 8 February 2005, paragraphs 143-146; 219-224; 248; 254
Veteran Petroleum Limited (Cyprus) v. Russian Federation, PCA Case No. AA 228
Final Award, 18 July 2014, paragraph 1585
Yukos Universal Limited (Isle of Man) v. Russian Federation, PCA Case No. AA 227
Final Award, 18 July 2014, paragraph 1585